“大数据杀熟”有了判断标准

          国务院反垄断委员会发布指南促进平台经济规范有序创新健康发展 “大数据杀熟”有了判断标准 

          ● 国务院反垄断委员会近日发布《平台经济领域反垄断指南》，预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展 

          ● 坚持对市场主体一视同仁、平等对待，完善平台企业垄断认定的法律规范，保护平台经济领域公平竞争，防止资本无序扩张，注重维护各方合法利益 

          ● 对于“二选一”“大数据杀熟”等问题，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准 

          近日，国务院反垄断委员会制定发布《平台经济领域反垄断指南》（以下简称《指南》），强调反垄断法及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展。 

           针对社会各方反映较多的“二选一”“大数据杀熟”等热点问题，《指南》明确，认定平台经济领域滥用市场支配地位行为，通常需要先界定相关市场，分析经营者在相关市场是否具有支配地位，再根据个案情况分析是否构成滥用市场支配地位行为。 

          据悉，《指南》以反垄断法为依据，共六章24条，包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。《指南》界定了平台、平台经营者、平台内经营者及平台经济领域经营者等基础概念，提出对平台经济开展反垄断监管应当坚持保护市场公平竞争、依法科学高效监管、激发创新创造活力、维护各方合法利益的原则。考虑到平台经济的复杂性，《指南》强调，界定平台经济领域相关市场需要遵循反垄断法所确定的一般原则，同时考虑平台经济特点进行个案分析。 

          防止资本无序扩张维护各方合法利益 

          近年来，我国平台经济迅速发展，新业态、新模式层出不穷，对推动经济高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要发挥了重要作用。与此同时，关于平台经济领域经营者要求商家“二选一”、“大数据杀熟”、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题的反映和举报也日益增加。 

          “这些行为损害了市场公平竞争和消费者合法权益，不利于充分激发全社会创新创造活力、促进平台经济创新发展、构筑经济社会发展新优势和新动能。”国务院反垄断委员会办公室相关负责人说，为此，保护市场公平竞争、维护各方合法利益成为《指南》规范我国平台经济健康发展经营的核心理念原则。 

          其实，规范平台经济市场竞争秩序，维护公平竞争，也是近期中央不断对外释放的信号。比如，近期召开的中央政治局会议要求强化反垄断和防止资本无序扩张；中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一，要求健全数字规则，完善平台企业垄断认定等方面的法律规范，加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断行为。 

          “反垄断法适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、平等对待，平台经济领域也不例外。”国务院反垄断委员会办公室相关负责人说，要坚持对市场主体一视同仁、平等对待，着力预防和制止垄断行为，完善平台企业垄断认定的法律规范，保护平台经济领域公平竞争，防止资本无序扩张，注重维护各方合法利益。 

          平台经济发展涉及多方主体，反垄断监管在保护平台经济领域公平竞争，充分发挥平台经济推动资源配置优化、技术进步、效率提升的同时，应该着力维护平台内经营者、消费者和从业人员等各方主体的合法权益，实现平台经济整体生态和谐共生、健康发展。同时，保护市场公平竞争、维护各方合法利益的最终目的，还是要激发我国平台经济的创新创造活力。 

          积极回应热点问题明确相关判断标准 

          《指南》最能引起各方普遍关注的焦点，就是对于“二选一”“大数据杀熟”等问题的回应，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。 

          “二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《指南》明确，“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。 

          反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。因此，反垄断法规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。《指南》明确了构成限定交易行为可以考虑的因素，其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。 

           同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

           “大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《指南》明确，“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。 

           反垄断法禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。 

          关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。 

          中国法学会经济法学研究会副会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林教授认为，在认定限定交易是否构成滥用市场支配地位行为时，需要将电商平台通过服务协议和交易规则等方式限制、排斥经营者参加其他平台组织的经营活动等行为纳入考虑之中。在具体认定时，最终还是要分析实施该行为是否对市场竞争产生排除、限制的效果，包括电子商务经营者和消费者的选择机会是否受到不当限制，其他电商平台经营者是否被不当排挤，新的市场进入是否受到严重阻碍。显然，电商平台“二选一”行为对竞争对手产生了较为明显的封锁、排斥效果，遏制在位竞争者发展，影响潜在竞争者进入市场，排除、限制了市场竞争。 

          市场支配地位情形结合五大因素认定 

          自反垄断法2008年8月1日实施以来，判断“滥用市场支配地位”一直是判断是否构成垄断行为的难点和焦点问题。与传统行业相比，认定平台经济领域经营者具有市场支配地位就更具有复杂性，其专业难度、特殊情形及特定经济形式，都和传统意义上的市场垄断行为具有很大的不同。 

          国务院反垄断委员会办公室相关负责人介绍，《指南》主要从五个方面认定和判断平台经济经营者“市场支配地位”情形。 

           一是关于市场份额以及相关市场竞争状况。计算经营者市场份额的传统指标包括销售金额、销售数量等。考虑平台经济的特殊性，《指南》明确了计算平台经济领域经营者市场份额可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标。鉴于平台经济的动态竞争特点，同时还要考虑该市场份额持续的时间。 

          二是关于控制市场的能力。《指南》结合平台经济的特点，明确了分析控制市场的能力，可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。 

          三是关于财力和技术条件。对于平台经济领域经营者财力和技术条件的考虑因素，《指南》明确了包括资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等传统因素，也包括该经营者的投资者情况、资本来源、掌握和处理相关数据的能力等需要特殊考虑的因素。 

          四是关于依赖程度。根据平台经济的特点，《指南》明确了分析其他经营者对平台经济领域经营者的依赖程度，可以考虑其他经营者与该平台经济领域经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。 

           五是进入相关市场的难易程度。影响平台经济领域市场进入难易程度的考虑因素有别于传统行业。《指南》细化规定了相关考虑因素，包括市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。众所周知，构成滥用市场支配地位行为的一个重要条件是实施相关行为“没有正当理由”，这也是判断平台经济市场垄断行为的一个难点。 

           据国务院反垄断委员会办公室相关负责人介绍，《指南》针对平台经济的特点，列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。有关经营者实施上述行为，并不必然构成滥用市场支配地位行为，如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。 

          考虑到商业行为的复杂性，除明示列举外，《指南》还规定了“能够证明行为具有正当性的其他理由”这一兜底条款，对可能存在的正当理由作了开放式规定。实践中，如果经营者能够证明实施相关行为具有正当理由，则不认定其构成滥用市场支配地位行为。 

          专门设置审查条款保护市场公平竞争 

          《法治日报》记者注意到，此前反垄断法关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定比较原则，《指南》专章对依法制止滥用行政权力排除、限制竞争行为作出规定，并且细化具体执法行为表现。 

           比如，《指南》对平台经济领域可能出现的滥用行政权力排除、限制竞争行为逐条列举，细化了限定交易、妨碍商品自由流通、限制招投标、限制投资、强制实施垄断行为、制定含有排除限制竞争内容的规定等违法行为的具体表现形式，有利于提高《指南》可操作性。 

          此外，《指南》还明确提出，预防和制止滥用行政权力排除、限制竞争行为，应当将事前的公平竞争审查和事后的滥用行政权力排除、限制竞争执法有机结合起来。为此，《指南》专门设置了公平竞争审查条款，以实现两者有机结合，形成工作合力，切实维护平台经济领域公平竞争的市场环境。 

           对外经济贸易大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员黄勇认为，我国公平竞争审查制度实施近4年多来，在源头防止政策制定机关不当干预市场方面发挥了重要作用。同时，由于制度本身和实施体制机制存在的一些问题，还需进一步完善公平竞争审查制度，强化公平竞争审查制度的责任追究，推动公平竞争审查制度的法制化。 

          据悉，机构改革以来，反垄断执法机构坚持依法行政，持续加大滥用行政权力排除、限制竞争执法力度，依法查处滥用行政权力排除、限制竞争案件136件，为包括平台经济领域经营者在内的各类市场主体营造公平竞争的市场环境。但随着我国平台经济的蓬勃发展，行政机关在行使行政管理职能过程中，可能实施一些涉及平台经济领域经营者的行为，并对市场竞争产生一定影响。为保护市场公平竞争，在《指南》中设置规制平台经济领域滥用行政权力排除、限制竞争行为的相关条款，既可以提高执法透明度，统一执法标准，又可以为行政主体提供重要指引，提高平台经济领域经营者有关交易的确定性。